UN EJEMPLO DE ALEXY SOBRE BUENAS PONDERACIONES. ANÁLISIS CRÍTICO.

Juan Antonio García Amado

 

Me parece que una de las bazas más hábiles de Robert Alexy al presentar su teoría de la ponderación como método o proceder adecuado para la decisión judicial en la que se aplican principios, y en particular normas de derechos fundamentales, consiste en reconducir dichos casos a conflictos entre principios y en aportar ejemplos en los que el Tribunal Constitucional Alemán aplicó rectamente dicho método o proceder. Suele utilizar ocho o diez ejemplos repetidos de tales sentencias.

Mi tesis es que, bien leídas y analizadas tales sentencias, no contienen en verdad ponderación ninguna, si por tal entendemos el método por Alexy descrito, con sus pasos o etapas, y que se trata de resoluciones judiciales que operan o son perfectamente reconstruibles según el habitual esquema interpretativo-subsuntivo, más allá de las apariencias o de la presencia retórica de nociones como la de proporcionalidad.

Lo ilustro seguidamente con un ejemplo de tales sentencias empleadas por Alexy. Es un fragmento de un trabajo más largo sobre Alexy que publiqué hace un tiempo (“Principios, reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico. Un alálisis (parcial) de la Teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy”, en: en P. Bonorino Ramírez , Teoría del Derecho y decisión judicial, Madrid: Bubok, 2010, págs. 281ss – de libre acceso en http://www.bubok.es/libros/175862/Teoria-del-Derecho-y-decision-judicial).

Algún día cumpliré mi propósito de analizar y publicar conjuntamente todos los casos jurisprudenciales que Alexy menciona.

 

                La Sentencia del Bundesverfassungsgericht sobre incapacidad procesal

Vamos a trabajar seriamente con un ejemplo jurisprudencial^[1] que usa el mismo Alexy para ilustrar cómo funciona y lo bien que funciona, en su opinión, la “ley de colisión”. Se trata del que Alexy denomina caso de la “Sentencia sobre incapacidad procesal”, por referencia a una Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 19 de junio de 1979 (BVerfGE 51, 324).

Conviene que demos aquí una extensión no escasa a la descripción y análisis de la referida sentencia BVerfGE 51, 324, a fin de que podamos “ponderar” si en ella las cosas ocurren como Alexy las cuenta. Pero antes debemos oír a Alexy por extenso sobre este particular: “Las numerosas ponderaciones de bienes llevadas a cabo por el Tribunal Constitucional Federal son un ejemplo de cómo se solucionan las colisiones de principios. Aquí, a manera de ejemplo, puede aludirse a dos decisiones: la Sentencia sobre la incapacidad procesal y la Sentencia del caso Lebach” (TDF, 71). “En la Sentencia sobre la incapacidad procesal, se trata de si es admisible llevar a cabo una audiencia oral en contra de un acusado que, debido a la tensión que tales actos traen consigo, corre el peligro de sufrir un infarto. El Tribunal constata que en tales casos existe una <<relación de tensión entre el deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del derecho penal y el interés del acusado en la salvaguardia de los derechos constitucionales garantizados, a cuya protección el Estado está igualmente obligado por la Ley Fundamental>>. Esta relación de tensión no podía ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado, ninguno de ellos poseería <<prioridad sin más>>. Más bien, el <<conflicto>> debería solucionarse <<mediante una ponderación de los intereses contrapuestos>>. En esta ponderación, de lo que se trata es de establecer cuál de los intereses, que tienen el mismo rango en abstracto, posee mayor peso en el caso concreto: <<Si esta ponderación da como resultado que los intereses del acusado que se oponen a la intervención tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor que el de aquel interés  a cuya preservación está dirigida la medida estatal, entonces la intervención viola el principio de proporcionalidad y, con ello, el derecho fundamental del acusado que deriva del artículo 2 párrafo 2 frase 1 LF>>. Esta situación de decisión responde exactamente a la colisión de principios (…) Es perfectamente posible presentar la situación de decisión como una colisión de principios. Ella se da cuando se habla, por una parte, de la obligación de mantener el mayor grado posible de aplicación del derecho penal y, por otra, de la obligación de afectar lo menos posible a la vida y la integridad física del acusado. Estos mandatos tienen una validez relativa en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas que existen para el cumplimiento. Si tan sólo existiera el principio de la aplicación efectiva del derecho penal, estaría ordenado, o por lo menos permitido, llevar a cabo la audiencia oral. Si existiera tan sólo el principio de la protección de la vida y de la integridad física, estaría prohibido llevar a cabo la audiencia oral. Tomados en sí mismos, los dos principios conducen a una contradicción. No obstante, esto significa que cada uno de ellos limita la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro. Esta situación no se soluciona declarando que uno de ambos principios no es válido y eliminándolo del sistema jurídico. Tampoco se soluciona introduciendo una excepción en uno de los principios de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que ser considerado como una regla satisfecha o no. La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede al otro, En otras condiciones, la pregunta acerca de cuál de los principios debe preceder, puede ser solucionada inversamente” (TDF 71-73).

Es de justicia la larga cita, porque comprobaremos que o bien no es así como el Tribunal operó en el caso, o bien -como mínimo- hay maneras más realistas y fiables de reconstruir el modo de razonar del Tribunal en el caso de referencia.

Ahora vamos por nuestra cuenta con la lectura y comentario de la sentencia. Comencemos con los hechos del caso. Llamemos K al ciudadano que recurre al Tribunal Constitucional en demanda de amparo de sus derechos fundamentales. K tenía 71 años en 1979, cuando recae esta sentencia. Durante el nazismo había ocupado importantes cargos en la Gestapo y en las SS. En 1943 había llegado a SS Obersturmbannführer y luego ocupó un alto puesto en el Ministerio de Armamento, concretamente como encargado de la vigilancia de la fabricación de armas. Terminada la Segunda Guerra Mundial, K fue detenido en Marburgo por el servicio secreto soviético, juzgado por un tribunal militar soviético y condenado como criminal de guerra a veinticinco años de trabajos forzados. En 1953, mientas cumplía condena en Siberia, sufrió su primer infarto. En 1955 fue liberado y retornó a la República Federal Alemana, donde en 1957 padeció un segundo infarto.

En 1961 la fiscalía de Berlín formula acusación contra K por haber ordenado en Polonia, durante su desempeño de cargos de responsabilidad en el régimen nazi, el fusilamiento de varios polacos y judíos. La acusación, en concreto, es de asesinato. En el marco de esas investigaciones procesales, K permanece en prisión preventiva de mayo de 1965 hasta noviembre de 1967. Al final, en 1971, un tribunal de Berlín pone fin a la investigación porque no se han conseguido pruebas suficientemente contundentes. Pero en 1961 comenzó otra investigación criminal contra K, a impulso de las fiscalías de Essen y Colonia. Esta vez la acusación era de asesinato de presos de un campo de concentración que eran utilizados en las instalaciones de fabricación de armas que K. supervisaba. En este procedimiento se plantean por primera vez dudas sobre la aptitud de K. para ser sometido a un proceso penal, por causa de su delicado estado de salud. Varios médicos dictaminan que debido a su pasada experiencia en las prisiones rusas, sufre crisis nerviosas, se siente perseguido, reacciona a los estímulos negativos con subidas de la tensión sanguínea y pérdidas de conciencia y, en lo que a su situación coronaria se refiere, es alta la probabilidad de que sufra un nuevo infarto grave si se ve sometido, en esas condiciones físicas y psíquicas, al estrés de un proceso penal.

Así fue como dio comienzo toda una larga serie de intentos de procesar a K por sus, al parecer, numerosos crímenes como nazi^[2], procesos que siempre estuvieron condicionados por ese debate sobre si, dada su quebradiza salud, resultaba conforme a Derecho o no someterlo al juicio oral. Se suceden los dictámenes médicos, siempre coincidentes en que la salud de K está en peligro, aunque discrepantes a veces en el grado de probabilidad con que cabría esperar un infarto si se le pone ante el juez en el juicio.  Finalmente, en uno de esos procedimientos un tribunal de Hamburgo ordena la apertura de juicio oral contra K., basándose en algunos dictámenes médicos que afirman que la probabilidad del infarto no es superior al cincuenta por ciento y que, de producirse, no resultaría necesariamente mortal. Justifica tal tribunal la medida alegando que el principio de proporcionalidad impone que el juicio oral no se abra solamente en el caso de que estuviera acreditado que por causa de la mala salud del señor K resultara “muy probable” la reacción con alto riesgo para su vida. En opinión del tribunal, ese riesgo en torno al cincuenta por ciento no equivalía a hacer “muy probable” el desenlace contra la vida o la salud de K.

Comunicada la apertura de juicio a K., éste padece un deterioro de su estado  y es ingresado en un hospital y los médicos certifican un inminente riesgo de infarto. K. interpone Verfassungsbeschwerde ante el Tribunal Constitucional, a fin de que el juicio contra él no continúe debido al grave peligro en que pone su vida y su salud, derechos protegidos por el artículo 2 párrafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental de Bonn, entre otros. Dicho precepto tiene el siguiente tenor: “Toda persona tienen derecho a la vida y a la integridad física” (Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit).

El Tribunal dará la razón al recurrente. Ahora nos toca examinar el fundamento de su resolución paso a paso, preguntándonos si en verdad trató las normas concurrentes como principios y los ponderó…, o si hizo lo de siempre: interpretar normas, valorar pruebas y calificar hechos, todo ello en ejercicio de su discrecionalidad y mejor o peor argumentado. Veamos.

Esta parte de la sentencia comienza resumiendo las alegaciones del recurrente, señor K, y del tribunal de Hamburgo que justificaba la apertura del juicio oral contra K. K aducía que aquel tribunal había vulnerado “el ámbito de protección” del art. 2 apartado 2 párrafo 1 LF, sin tener en cuenta que “el principio de proporcionalidad prohíbe abrir juicio oral contra el acusado cuando conlleva peligro para la vida y la salud de éste y son escasas las posibilidades de condena”. Según el recurrente, los dictámenes médicos muestran que en esa situación es alto el peligro de infarto. Por su parte, el tribunal de Hamburgo entendía que, en efecto, había de tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad en el caso en relación con el posible daño para el derecho a la salud de K. Se plantea el conflicto entre la obligación estatal de persecución penal y el derecho a la salud de K., pero, según el tribunal hamburgués, el límite para aquella obligación del Estado se alcanza sólo cuando hay certeza de que K sufrirá un infarto si hay juicio, y esa certeza plena no existe en el caso. Vemos, pues, a las dos partes manejando el principio de proporcionalidad y proponiendo distintas escalas o umbrales de peso para su aplicación.

Seguidamente se pasa a motivar el fallo favorable al recurso de K. Acompañemos paso a paso al Tribunal Constitucional en su motivación.

“La decisión recurrida vulnera el derecho fundamental del recurrente en amparo a la vida y la integridad corporal”. Es la primera afirmación en esta parte. A continuación se explica que “el aseguramiento de la paz jurídica por medio de la administración de justicia penal es de siempre una importante tarea de los poderes públicos”. Existe un interés general en la garantía y adecuado funcionamiento de la administración de justicia penal, “sin la que la justicia no puede hacerse valer”. “El Estado de Derecho sólo puede realizarse si está asegurado que el autor de un delito es juzgado en el marco de la legalidad establecida y sometido a una pena justa”. Todo ello justifica que el procesamiento de un acusado no pueda depender de la voluntad de éste o de su disposición a someterse y colaborar con la justicia. Es más, ha de velarse porque el acusado no condicione el desarrollo del proceso mediante, por ejemplo, el fingimiento o agravamiento deliberado de enfermedades. La propia normativa procesal (parágrafos 230 y 231 de la Ley Procesal penal -StPO-) permite que en ciertos casos el juicio oral se celebre en ausencia del acusado, incluso en supuestos en los que al acusado no se le ha podido aún notificar su procesamiento.

Pero “la obligación constitucional de una adecuada administración de la justicia penal no justifica la práctica del proceso penal en cualquier caso de sospecha de crimen”. Tal ocurre cuando están en riesgo derechos fundamentales que también forman parte de la base del Estado de Derecho. En particular, así sucede cuando por el estado de salud de un acusado, “es de temer que en caso de prosecución del proceso penal pierda la vida o padezca graves daños de su salud. En tales casos surge una tensión (Spannungsverhältnis) entre la obligación del Estado de velar por el adecuado funcionamiento de la administración de justicia penal y el interés del acusado por mantener incólumes los derechos fundamentales que la Constitución le atribuye y a cuya protección está también el Estado obligado. Ninguno de esos dos bienes disfruta sin más de la prioridad sobre el otro. Ni puede la pretensión penal del Estado imponerse sin tomar en consideración los derechos fundamentales del acusado, ni justifica cualquier riesgo para dichos derechos la subordinación de aquella pretensión”.

Lo que aquí existe, según la sentencia, es un “conflicto” que, conforme al “principio de proporcionalidad”, debe ser resuelto mediante la “ponderación (Abwägung) de los intereses contrapuestos”. Si de esa ponderación resulta que pesan “esencialmente más” en el caso los intereses del acusado, prevalecerá su derecho a la vida y a integridad física. “Para el enjuiciamiento de esta cuestión debe atenderse ante todo al modo, alcance y duración previsible del proceso penal, al modo e intensidad del daño que se teme y a las posibilidades de evitar dicho daño”. “Si existe un peligro cierto y concreto de que la realización del juicio oral acabe con la vida del acusado o le cause graves daños a su salud, resultará que la prosecución del proceso vulnera su derecho fundamental del artículo 2 apartado 2 párrafo 1 de la Ley Fundamental”. No se trata de que un mero peligro para el derecho fundamental impida la culminación del proceso, sino de atender a si existe efectivamente vulneración del mismo. “Tal vulneración en sentido amplio existe siempre que quepa seriamente temer que la continuación del proceso acabe con la vida del acusado o provoque graves daños a su salud”. En tal circunstancia predomina el derecho del acusado a la protección de su derecho a la vida y la salud.

Sentados así los supuestos normativos, pasa el Tribunal a valorar los hechos. ¿Se da tal grado requerido de peligro para la vida del acusado? Depende de la probabilidad del daño que se constate. La resolución judicial recurrida fijó dejar sin efecto el proceso si hay una probabilidad “fuera de toda duda” de tales daños para el acusado y, como no es tal el grado de certeza en el caso, determinó que se abriera el juicio oral. Tal planteamiento ha rebasado el límite admisible y supone vulneración del derecho a la vida del acusado. No se ha aplicado, por tanto, el criterio adecuado para la protección del ese derecho fundamental.

La sentencia acaba con un párrafo que merece traducción y cita por entero: “Cuando el juez penal, como aquí, ha de juzgar la aptitud del acusado para ser sometido al juicio oral, para que su decisión se atenga a los parámetros constitucionales no basta que tome en cuenta de modo inobjetable el patrón resultante de las normas y principios de la Ley Fundamental. Más bien debe el juez en tales casos, al aplicar tal patrón, ponderar unos contra otros los puntos de vista determinantes para su decisión, con lo que el diferente peso de los elementos ponderables adquiere para el resultado final importancia decisiva (…). Ahí entra en juego la consideración de todas las circunstancias personales y fácticas del caso, especialmente la valoración conjunta de los dictámenes sobre los hechos de los que el tribunal disponga y que puedan ser relevantes para la decisión. Pero no es necesario decidir aquí si la resolución recurrida es constitucionalmente admisible bajo tal punto de vista, pues el mero empleo de un criterio decisorio contrario a la Constitución es razón bastante para dejarla sin efecto”.

¿Qué nos está diciendo este párrafo final? Que no es necesaria en realidad la ponderación, pues lo que invalida la resolución cuestionada es el hecho de que el tribunal ha aplicado un canon normativo inadecuado. ¿Cuál sería dicho canon o patrón decisorio? Sin duda, en mi opinión, un mal entendimiento, una mala interpretación de la norma contenida en el artículo 2 de la Ley Fundamental.

Lo que se está manteniendo en la sentencia es que el derecho a la vida y a la integridad física del ciudadano abarca una serie de supuestos que conforman lo que se puede llamar el ámbito de protección de tal derecho. Uno de esos supuestos es el consistente en el sometimiento a un proceso judicial que ponga en serio peligro la vida del acusado. Se está, pues, delimitando con carácter general el alcance del artículo 2 apartado dos párrafo 1, aunque ciertamente a partir del caso concreto que en la sentencia se analiza. En la terminología tradicional, se está optando por una interpretación extensiva de tal precepto. A partir de ahí, lo que el Tribunal hace es razonar sobre los hechos, para ver si son subsumibles bajo esa norma así interpretada, en cuyo caso no se puede procesar al acusado, porque lo protege tal derecho del art. 2, o si, por el contrario, no son los hechos subsumibles bajo tal precepto, de manera que no opera éste como impedimento para el proceso.

Así pues, no se ponderan las circunstancias del caso para ver si pesa más un derecho u otro, sino que se analizan a fin de establecer si aquella subsunción cabe o no. No se pesan ni los derechos ni los concretos hechos, sino que el razonamiento del Tribunal sigue los pasos siguientes:

a) Existe una norma constitucional, el art. 2 apartado dos párrafo 1 de la Ley Fundamental, que ampara, como derecho fundamental, el derecho a la vida y a la integridad física de los ciudadanos.

b) La ley procesal establece los mecanismos y garantías para que un ciudadano pueda ser acusado y procesado por delitos. Tal actuar del Estado está justificado por la función que a las instituciones públicas les compete para la protección de los ciudadanos y la salvaguarda de su seguridad.

c) El conflicto normativo se plantea cuando, debido al estado de salud de un acusado, el desarrollo del correspondiente proceso penal contra él hace peligrar su vida con un elevado grado de probabilidad.

d) Según el alcance que se confiera a la esfera de protección de dicha norma que garantiza el derecho a la vida y a la integridad física, se podrá entender la misma vulnerada o no por la celebración del proceso judicial que hace peligrar la vida del acusado con un alto grado de probabilidad.

e) El tribunal anterior razonó que la mera probabilidad, que no certeza, de que la salud del acusado sufriera grave quebranto, con posible muerte, por la celebración del juicio contra él no suponía vulneración del referido artículo protector del derecho a la vida. Por tanto, viene ese tribunal a decir que la puesta seria en peligro de la vida del acusado por causa del proceso no encaja bajo el ámbito protector del derecho a la vida y, por consiguiente, no es vulneración de aquel precepto.

f) El Tribunal Constitucional realiza del artículo 2  una interpretación distinta, extensiva y no restrictiva, de manera que dicha puesta en grave riesgo de la vida del acusado se considera vulneración del derecho a la vida.

g) Afirmada la interpretación anterior del “derecho a la vida y a la integridad física” del artículo 2, toca ver si en el caso existe el nivel de riesgo para la vida que suponga una tal vulneración del “derecho a la vida”, así entendido.

h) Para esa valoración de los hechos a la luz de la norma así interpretada, el Tribunal Constitucional afirma que han de tomarse en consideración las siguientes circunstancias: tipo, alcance y duración previsible del proceso penal, tipo e intensidad del daño temible y posibilidades de evitación o aminoración de dicho daño (por ejemplo, mediante aplicación de medicación).

i) Vistos los hechos del caso, y en particular los correspondientes dictámenes médicos, el Tribunal Constitucional concluye que la probabilidad del daño es alta y difícilmente evitable si el juicio sigue su curso.

j) En consecuencia, y puesto que (i) la grave puesta en peligro de la vida de un acusado en un proceso penal se considera atentado contra el derecho a la vida reconocido en el artículo 2, apartado 1 párrafo 1, y que (ii) en el caso de autos se da una grave puesta en peligro de la vida de este acusado si el juicio oral se realiza, se llega a la conclusión: (iii) el someter a este acusado al proceso atenta contra su derecho a la vida y, por consiguiente, está constitucionalmente vedado, vedado por el citado artículo de la Constitución.

Ilustremos el razonamiento mediante un esquema aún más claro.

1. (Norma de referencia: art. 2…LF) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física.

2. (Enunciado interpretativo): Del derecho a la vida forma parte el derecho a que la vida de un sujeto no sea gravemente puesta en peligro con alta probabilidad al someterlo a un juicio penal.

3. (Enunciado fáctico) En virtud de las circunstancias a, b, c…, atinentes al estado de salud del sujeto K, someterlo a un juicio penal pone en grave peligro su vida

4. (Conclusión) El sometimiento de K al juicio penal supone vulneración de su derecho a la vida.

¿Hemos asistido a la resolución mediante ponderación de un conflicto entre principios perfectamente distinto de un conflicto entre reglas que haya que solventar excluyendo la validez o aplicabilidad al caso de una de ellas? En modo alguno.

Repito, en el caso del Bundesverfassungsgericht que acabamos de resumir el Tribunal no pondera principios basándose en las circunstancias fácticas, sino que, movido por la necesidad de subsumir los hechos del caso bajo una norma u otra, realiza una interpretación del enunciado general del art. 2 apartado 1 párrafo 1 de la Ley Fundamental y, en función de la misma, subsume tales hechos para extraer de esa norma la solución. Que para elegir de entre las interpretaciones posibles tenga el Tribunal que realizar valoraciones, que establecer preferencias valorativas y fundamentarlas, y que lo haga así teniendo como referencia los hechos del caso, no cambia absolutamente nada del proceder usual en cualquier caso ordinario y de aplicación de cualesquiera tipos de normas; no cambia nada respecto a o por comparación con lo que haría un tribunal en el litigio entre propiedad y servidumbre de paso, por ejemplo.