NAZISMO, DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO*

Juan Antonio García Amado

“Y este es también un rasgo que reproduce, en el microcosmos del Lager, el macrocosmos de la sociedad totalitaria: an ambos, por encima de la capacidad y del mérito, el poder se otorga generosamente a quien esté dispuesto a rendir homenaje a la autoridad jerárquica y de este modo consigue una promoción social que en cualquier otro caso no hubiera alcanzado nunca” (PRIMO LEVI, Los hundidos y los salvados)

Planteamiento

                Resultaría ocioso a estas alturas dedicar excesivas páginas a resaltar lo infame del nazismo, así como su condición de suceso histórico en buena medida incomprensible[1] y que socava la fe racionalista en el progreso moral y la ilustración política de los pueblos. Como tantas veces se ha dicho, la teoría moral y política, y hasta la filosofía jurídica o la teología, tienen uno de sus retos más desasosegantes en tratar de explicarse cómo fue posible Auschwitz. Permítaseme una nueva cita de ese testigo que fue Primo Levi: “Hoy pienso que, sólo por el hecho de haber existido un Auschwitz, nadie debería hablar en nuestros días de Providencia” (Si esto es un hombre).

                Pero aquí no trato de reflejar los caracteres políticos de tal régimen, ni los datos históricos de su origen y funcionamiento. Y tampoco se trata de reflexionar sobre la problemática moral y política que plantea. Del mismo modo, no se pretende hacer historia del derecho nacionalsocialista ni describir los pormenores de aquel ordenamiento[2]. Lo que aquí interesa, desde una estricta perspectiva iusfilósofica y de teoría general del derecho, es examinar algunos de los problemas capitales que el ordenamiento y la doctrina jurídica nacionalsocialistas han planteado a la filosofía jurídica.

                Si toda doctrina, hasta la más abstracta, necesita el cotejo con los hechos y la praxis, la filosofía y teoría del derecho tienen en los datos de la época de referencia uno de sus mejores campos de contrastación. El nazismo supone un auténtico experimentum crucis para esas disciplinas. Y hasta la tranquilidad moral de sus cultivadores se puede ver agitada por esa reflexión, si nos paramos a contemplar la actuación de los filósofos del derecho bajo aquel régimen. Las palabras de Tammelo expresan el problema en toda su crudeza: “Una objeción especialmente aguda contra las doctrinas iusfilosóficas radica en la afirmación de que la filosofía jurídica desempeñó el papel de una ramera, en cuanto que sirvió para encubrir la opresión, la degradación y hasta el asesinato en masa. Entre los filósofos del derecho -continúa- ha habido contorsionistas que han plegado sus ideas al orden político del momento (…), a fin de prestarle una impronta filosófica” (citado en KAUFMANN 1984, p. 195).

                Durante décadas apenas aparecieron en la literatura jurídica alemana referencias al derecho nazi, y menos aún estudios críticos. Desde 1945 hasta los años sesenta predominan los intentos de sustraerse al pasado, la Vergangenheitsbewältigung, bien por la vía del silencio, bien mediante la manipulación justificatoria. En este segundo caso, entre los juristas, la estrategia, reflejada en estudios como los de Schorn o Weinkauff, consistió en culpar a la dirección política y exonerar a los juristas, argumentando la total sujeción de éstos, la indigencia teórica y moral en que los había sumido el positivismo bajo el que se habrían formado y hasta una insospechada propensión a la resistencia que, sin embargo, los datos históricos en modo alguno acreditan[3]. Entre los factores determinantes de ese ocultamiento del pasado se suele mencionar la continuidad del personal académico, judicial y administrativo del nazismo bajo el régimen siguiente de la Bundesrepublik[4].

                Es en los años sesenta cuando los estudiantes alemanes empiezan a interesarse por el tema y cuando comienza, por parte del sector más crítico de la ciencia jurídica y política alemana, la recuperación del pensamiento sobre el nazismo, principalmente a través de la recepción de los teóricos del exilio: Ernst Fraenkel, Franz Neumann, así como Otto Kirchheimer. El primer acto universitario sobre el tema tiene lugar en 1968 en Giessen, con una Ringvorlesung sobre el papel del derecho en el nazismo. Y ese mismo año ve la luz la primera edición de una obra determinante sobre la cuestión, como es Die unbegrenzte Auslegung, de Bernd Rüthers.

                Pero en los primeros años a partir de los sesenta se habla principalmente de teorías del fascismo. Se trata ante todo de explicar el sistema nazi en su conjunto y con atención preferente al orden político y, en su caso, compararlo con los totalitarismos de derechas acaecidos en otros lugares[5] . Es en una segunda etapa, que se podría datar a partir de fines de los años setenta, cuando proliferan los estudios que atienden específicamente a la teoría y la práctica jurídicas bajo en nazismo, a su papel para el régimen, a su valoración moral y política y a la continuidad o separación tanto respecto de Weimar como de la Bundesrepublik.

                Este trabajo no pretende ser una investigación de primera mano sobre textos de aquel tiempo, ni un reflejo exaustivo de la extensa bibliografía actual sobre la época. Se trata de recoger el estado de la cuestión en lo que afecta principalmente a dos polémicas iusfilosóficas: el papel del positivismo y la validez o invalidez jurídica del derecho nacionalsocialista.

La polémica sobre el positivismo

                 Hablar de la relación entre derecho y nazismo ha venido significando ante todo, y ya desde 1945, referirse a la interrelación entre el positivismo y la práctica jurídica aquel régimen. Hay toda una tradición de imputación al positivismo de la responsabilidad por la falta de resistencia, de jueces y juristas frente a las aberraciones acaecidas bajo forma legal. Ese fue uno de los principales argumentos para el renacer iusnaturalista de postguerra. El testimonio que continuamente se citaba eran los manidos textos de Radbruch, y su supuesta conversión de un iuspositivismo relativista al iusnaturalismo. En 1932 Radbruch había dicho aquello de que “despreciamos a los sacerdotes que predican contra sus convicciones, pero ensalzamos al juez que, en su fidelidad a la ley, no se deja influir por el rechazo hacia la ley que su sentimiento de justicia le provoca” (RADBRUCH 1973a, p. 178). Por contra, tras la guerra, en 1946, Radbruch afirmará que “de hecho, el positivismo, con su convicción de que “la ley es la ley” ha dejado a los juristas alemanes inermes frente a leyes arbitrarias y de contenido criminal” (RADBRUCH 1973b, p. 344).

                La tesis de la ruptura y la conversión de Radbruch en estandarte de la reacción antipositivista fue claramente dominante durante décadas[6]. Piénsese, por ejemplo, en las terminantes expresiones de Welzel: ¡No podemos olvidar que los juristas formados en tales doctrinas (positivistas. J.A.G.A.) se vieron transplantados en el “Tercer Reich“! El Tercer Reich tomó por la palabra al positivismo” (WELZEL 1962, p. 323). Ese argumento de la indefensión teórica y moral derivada de la educación jurídica positivista fue utilizado reiteradamente como justificación y exculpación de la connivencia de los jueces y juristas en general con la normativa nacionalsocialista; el postulado positivista “la ley es la ley” les habría impedido cualquier cuestionamiento moral o cualquier reserva personal ante las normas que aplicaban. Esa estrategia doctrinal tuvo éxito al menos hasta fines de los años sesenta[7].

                Pese a que en estos años esa inculpación del positivismo ha sido calificada como mito, leyenda (FRANKENBERG 1987, P. 92) o exorcismo (SIMON 1985, p. 111), sigue apareciendo, más o menos matizada en algunos autores actuales[8]. Parece, sin embargo, que semejante acusación genérica es injusta con, al menos, una buena parte de los autores tenidos por positivistas, y excesivamente benévola con aquellos jueces y juristas supuestamente positivistas. Veamos algunos argumentos al respecto, para finalizar mostrando cómo un cierto positivismo formalista encarna valores formales que constituyen la mejor garantía frente a perversiones jurídicas como la que se comenta.

                El destino del positivismo jurídico en este siglo se presenta totalmente paradójico. Como explica ROSENBAUM (1972, p. 151) en la época de Weimar los teóricos conservadores lo acusaban de escepticismo y nihilismo, y de propiciar un liberalismo y pluralismo exentos de límite o control; tras 1933, tales quejas se elevan a oficiales; después de 1945 se le acusa, por el contrario, de haber servido para la eliminación del liberalismo, la democracia y el parlamentarismo. Y MAUS (1986a, p. 45) va más allá y resalta cómo la doctrina sustancializadora que sirvió, bajo el nazismo, para la destrucción de los presupuestos positivistas del Estado de derecho jurídico-formal, se utilizó tras 1945 para atacar al positivismo formalista como responsable del nazismo, estableciendo de nuevo un hiato entre democracia y Estado de derecho. Al mismo tiempo, tratando de distinguir por el contenido entre un derecho legítimo y otro ilegítimo, se pierde así de vista el criterio adecuado, positivista, que permitía negar la legitimidad o la validez al derecho del nazismo: el criterio formal-democrático, con arreglo al cual el legislativo no puede delegar globalmente su función en el legislativo, como ocurrió en aquel régimen.

                Por lo que se refiere a la situación en tiempos de la República de Weimar, son muy abundantes los testimonios e indicios de que el positivismo jurídico-formal, con su carga complementaria de relativismo filosófico, en la línea por ejemplo de Kelsen, Thoma o Radbruch[9], ni era mayoritario en la doctrina ni era seguido en la práctica judicial. En cuanto a esto último, una actitud positivista guiada por el principio “la ley es la ley” habría evitado la “justicia política”[10], tan abundante en la era de Weimar, y no se habría producido la erosión de la sumisión judicial a la ley, que halló su máxima expresión, casi caricaturesca, en sentencias como la que se siguió del proceso contra Hitler, o en flagrantes vulneraciones del principio de igualdad ante la ley en función de la orientación política de los hechos enjuiciados[11]. Más bien ocurría que la actitud de los jueces se camuflaba con el ropaje del positivismo, pero iba en contra de los principio democráticos y parlamentarios que subyacían, al menos, al tipo de positivismo al que nos estamos refiriendo (ROSENBAUM 1972, p. 146). Así, ROTTLEUTHNER (1987, pp. 377ss) ofrece seis indicios distintos de esa postura antipositivista de la judicatura. Y el propio Radbruch lo habría reconcido implíticamente al argumentar en contra del debatido Prüfungsrecht o examen de constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces, alegando el antirrepublicanismo imperante entre la judicatura alemana de ese tiempo y su escaso respeto hacia el sistema parlamentario (MÜLLER 1979, p. 318; CRUZ VILLALON 1987, p. 88). Como dice FRANSSEN (1969, p. 766) ese positivismo relativista al que se imputa la responsabilidad habría servido, de predominar, para evitar el crédito otorgado entre los jueces y juristas a las pretensiones de verdad y absoluto contenidas en tan “primitivas ideologías” como el nazismo, con su exaltación de quimeras jurídico-metafísicas tales como superioridad racial, pueblo, comunidad nacional germana, “sangre y suelo”, etc.

                Ese antipositivismo práctico de la judicatura se corresponde con la supremacía de idéntica orientación en la doctrina. En esta era claramente minoritario el positivismo jurídico formal e imperaba, en cambio, un positivismo estatalista de índole autoritaria, sustancializador de la idea de Estado y que partía de la unidad metafísica entre moral, Estado y derecho. Esa proclamación de fe en la superioridad moral de la idea de Estado estaría justamente en las antípodas de cualquier positivismo relativista. No estamos ante Rechtspositivismus, sino ante Staatspositivismus[12]. La ideología frecuente en jueces y teóricos no era la del primero, sino la antidemocrática y estatalista del Estado guillermino[13]. De ahí las conocidas expresiones, en 1921, del presidente del la Unión judicial alemana, ante el derecho del nuevo régimen parlamentario: “ha decaído toda majestad, también la majestad de la ley”. Ese estatalismo veía en el derecho la expresión de una realidad orgánica superior y previa, de la cual la ley no era fuente, sino medio de conocimiento, y que no podía ser alterada por coyunturales mayorías parlamentarias. La soberanía no radica en el pueblo, sino en el Estado. No se está ante un Estado de derecho, sino ante un derecho del Estado. Para ese modo de pensar será más asumible el supuesto derecho que emana de un Führer que encarna la esencia nacional, que de un parlamento encorsetado de formalismos.

                Menos aún parece que se pueda sostener seriamente que el positivismo dominara entre los juristas a partir de 1933. El positivismo legalista es el blanco predilecto de los ataques de Schmitt, Larenz, Lange, Forsthoff y tantos otros, que lo tachan de ideología judaica y producto del liberalismo y el individualismo (KAUFMANN 1984, pp. 189-190)[14].

                Ese ataque al positivismo jurídico-formal no era gratuito. Los críticos eran conscientes de la recíproca imbricación entre ese tipo de positivismo y la efectividad de ciertas garantías formales de procedimientos y derechos básicos, garantías que, de haberse respetado en clave positivista, habrían impedido considerar válidas y aplicables gran número de disposiciones jurídicas. Bajo el nazismo los  juristas aplican la idea de ley, supuestamente positivista, a disposiciones que bajo la óptica positivista no serían leyes, sino “meras decisiones ejecutivas” (por ejemplo, las llamadas “leyes del gobierno”[15]) Como dice LUHMANN (1981, P. 432), los constantes atentados legales contra la Constitución de Weimar, no derogada formalmente, habrían llevado a juristas de formación positivista a bloquear por inválidas la operatividad de tales normas. Porque no es cierto que el positivismo sea plenamente ajeno e inmune a criterios valorativos en relación con las normas. Rechaza la posibilidad de fundamentar la verdad de los juecios de valor acerca de sus contenidos, pero en su apelación a las formas lleva implícitos  ciertos requisitos de valor. Hay una interrelación entre valores y procedimientos. A la validez formal de la ley subyace la idea de su legitimación democrática, como quedó claro en la defensa del parlamentarismo, en tiempos de Weimar, por positivistas como Thoma, Kelsen o el mismo Radbruch (FRANSSEN, p.768; MAUS 1989b,pp.209ss). Ese positivismo deriva la racionalidad material de la ley únicamente a partir de la forma democrática de organización del procedimiento legislativo. Su formalismo es su modo de asegurar la democracia y de liberarse de la imposición antidemocrática de cualesquiera verdades pretendidamente absolutas (MAUS 1986, p. 36-37).

                En cuanto a la práctica judicial bajo el nazismo, su poco empacho en vulnerar hasta el más claro tenor literal de las normas positivas queda claro con un sólo ejemplo: la propia Administración nacionalsocialista hizo llegar a los jueces, mediante las famosas Richterbriefe[16] la reconvención por su tendencia a aplicar penas superiores a las legalmente tipificadas para ciertos delitos (SIMON 1985, P. 113). Así, abundaron los casos de pena de muerte por delito racial (Rassenschande), para el que la norma sólo establecía penas privativas de libertad. ¿Encaja esa práctica con el supuesto respeto al principio positivista de que “la ley es la ley”?.

                En contra de las imputaciones al positivismo se puede alegar también la presencia de un pensamiento iusnaturalista operante bajo el nazismo. Hubo un iusnaturalismo expreso, por obra de autores como Dietze (MEINCK 1978, pp. 199ss; LANGNER 1959, pp. 79ss). Pero se ha dicho, además, que el modo de pensamiento juridico del nazismo se asemeja estructuralmente con las formas tradicionales del iusnaturalismo. Las diferencias sólo estarían en los matices racistas y organicistas de la idea de naturaleza que se manejaba (SCHILD 1983, pp. 439, 450).

                De ahí que si se habla de positivismo bajo el nazismo será, todo lo más, de lo que llama Kaufmann un “positivismo legalista pervertido”, que exigía obediencia de las leyes del nazismo, pero que se transformaba en iusnaturalismo al afirmar la superioridad del ordenamiento nazi sobre la ley liberal-democrática (KAUFMANN 1987a, pp. 30-31).

                En mi opinión, de cuanto se lleva dicho se desprenden buenas razones para reivindicar una amplia dosis de formalismo en la práctica jurídica, con la correspondiente secuela de seguridad jurídica, tal como la defendía Radbruch. De la tensión entre seguridad jurídica y justicia, omnipresente en dicho autor, podemos decir en favor de la primera que su garantía lo será para todos, mientras que en una sociedad plural la imposición antiformalista de una idea de justicia material, al margen de los procedimientos mayoritarios de libre decisión, será siempre a costa de la opresión de otros sistemas de valores. Sólo la justicia formal, traducida en igualdad ante el derecho, en formas y procedimientos de decisión jurídica valorativamente neutros (al margen de los valores participativos cuyo respeto es condición de posibilidad del efectivo funcionamiento de esos procedimientos), garantiza unos mínimos de respeto y dignidad de todos los miembros del grupo social[17]. Por contra, proclamar, como hizo el nazismo, la unidad entre derecho y (una) moral material equivale a convertir a la moral en jurídicamente coactiva (DICKHTH-HARRAS 1986, p. 326), lo que es tanto como liquidar la autonomía ética de cada individuo (MAUS 1989b, p. 192).

                Precisamente el nazismo entendía formalismo como antítesis de justicia, en la conciencia de lo que se ha llamado “la función protectora de la forma”. Por eso, juristas nazis, como Höhn, reconocían que la Wertfreiheit del positivismo es sólo aparente, pues le subyace un programa político de corte individualista, incompatible con el pensamiento colectivista (DICKHUTH-HARRAS 1986, pp. 330-331). Ahí radica la paradoja: el formalismo se nos aparece como la última garantía de la moralidad del derecho, de su “racionalidad interna” (WEINRIB 1988), mientras que la moralización del derecho al margen o por encima de sus formas, sirvió para crear y aplicar el más injusto e inmoral de los derechos de este siglo. Un derecho formalista puede ser injusto; un derecho antiformalista puede fácilmente acabar en una perversión de lo jurídico. Como dijo Heinrich Laube, “la tiranía de las formas es terrible; pero fuera de las formas no hay más que la barbarie”[18].

                Para cerrar este apartado de la relación entre positivismo y obediencia a la ley inicua, conviene citar las palabras que, en otro contexto, sostuvo Georges Vedel, y que son el mejor antídoto contra la utilización del positivismo como excusa de obediencia. Ser positivista o iusnaturalista -dice Vedel- no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua; “no cambia nada en cuanto a la dificultad de definir la iniquidad; no cambia nada en cuanto al deber de resistirla (…) El juez que se ve en la tesitura de aplicar la ley inicua dimite si es positivista puro y duro; permanece en su plaza y la declara nula, si es iusnaturalista”. Pero ninguno, honestamente, la aplicaría (VEDEL 1990, p. 70)[19].

El problema de la validez del derecho nacionalsocialista

                Las acusaciones contra el positivismo por su supuesta propensión a ver derecho válido en cualquier norma creada con arreglo a las pautas formales del propio ordenamiento, parten a menudo de tesis iusnaturalistas o, si no, del establecimiento de límites valorativos a los contenidos posibles de las normas válidas. Tómense, como ejemplo de esto último, las tesis de Radbruch: un derecho puede ser injusto sin perder su validez; pero existen unos límites supralegales cuya vulneración por un ordenamiento lo transforma en derecho nulo, en no derecho. Ahora bien, esos límites no los proporciona ningún principio inmutable derivado de la naturaleza, sino que están establecidos por lo que la conciencia común de la humanidad en cada época considere como derechos humanos básicos e intangibles. Y el llamado a hacer efectivo ese común sentimiento humano de justicia será el juez, servidor de la justicia antes que de cualquier otra regla (RADBRUCH 1973b). De ahí que, para Radbruch, los jueces hubieran debido negar validez al derecho del nazismo que atentaba contra esos derechos y esa dignidad básica de las personas, así como contra el mínimo de igualdad de trato y generalidad normativa inserto en toda justicia posible.

                No es el de Radbruch iusnaturalismo en el sentido tradicional de afirmación de principios naturales inmutables. Pero su objeción a la validez de aquel derecho se  apoya de modo preponderante (al margen de las alusiones a la radical injusticia de un derecho que para nada respeta el binomino generalidad de la ley-igualdad ante el derecho) en consideraciones atinentes al contenido material de justicia de las normas. Y con ello nos  encontramos de lleno ante los problemas del cognitivismo ético y la discusión sobre la posibilidad o no de fundar la superioridad racional y verdadera de un sistema moral sobre otros. ¿Qué ocurre si ese juez al que apela Radbruch está sinceramente convencido de la bondad de aquel derecho que a nosotros nos espanta[20]? ¿Qué ocurre en el supuesto hipotético de que el grupo social consienta y dé su apoyo a tales prácticas[21]? No podemos olvidar que también el nazismo se pretendía hacedor de la justicia material y hasta del derecho natural[22].

                El problema, pues, pasa a ser el de establecer desde qué sustento teórico o doctrinal podemos mantener el rechazo del carácter jurídicamente válido del derecho nazi, sin sucumbir ante la objeción relativista de que únicamente están en juego sistemas valorativis opuestos, cuya superioridad respectiva es indemostrable. Prescindo aquí de todo intento iusnaturalista del género de los acontecidos tras 1945, pues, como ya quedó dicho, son perfectamente simétricos, en cuanto a la gratuidad de sus fundamentaciones efectivas, con las apelaciones valorativas y metafísicas de la doctrina jurídica del nazismo. Más fructífero sería el cotejo con las éticas cognitivistas de nuestro tiempo, especialmente con la ética discursiva de Habermas o Apel, pero nos saldríamos de los límites de este estudio. Me quedaré, por tanto, en el terreno de la filosofía jurídica, a la búsqueda de una doctrina que fundamente la invalidez de aquel derecho en razón de sus propios caracteres intrínsecos o estructurales, al margen, incluso, del juicio moral sobre el contenido de sus normas[23].

                Los propios tratadistas alemanes actuales son conscientes de la dificultad de la objeción relativista[24]. Así, Simon, al interrogarse sobre si los jueces nazis eran o no independientes (con arreglo al art. 1 GVG -“El poder judicial es ejercido por tribunales independiente, sometidos únicamente a la ley”- vigente desde 1877 y que siguió estándolo tras 1945), sostiene que bajo nuestra óptica no lo eran, pero probablemente bajo la suya sí, y la divergente respuesta sería fruto de un cambio histórico en los sistemas valorativos. Y, más aún, explica que también nuestros Estados actuales usan el poder judicial para defenderse contra los ataques a sus instituciones y sus fundamentos; y que tampoco nosotros apoyaríamos al juez que en sus sentencias busca imponer su sentido personal de justicia por encima de esa orientación general de la política estatal, como pretendemos que hubieran hecho los jueces bajo el nazismo. Puestas así las cosas, la diferencia dejaría de radicar en la legalidad y se situaría en la legitimidad del régimen político, como condicionante de la validez de aquella. Nuestros regímenes poseerían mayor legitimidad, pero ¿cómo afrontar la objeción de que “no podemos saber realmente si nuestras convicciones son los justas”[25]? Simon parece apuntar para el dilema una salida similar a la que veremos: “cuando decae la garantía de la legalidad, las acciones y conductas de los sujetos se convierten en acciones morales o inmorales, y como tales deben ser valoradas” (SIMON, 1985, p. 116). Cuando el derecho se niega a sí mismo, no velando por la aplicación de sus propias previsiones, hemos dejado de tener derecho como principio común de dirección social y sólo nos queda la lucha de valores contrapuestos en el terreno moral. El derecho ya no servirá ni como coartada de obediencia, puesto que se desobedece a conveniencia, como hemos visto que hacían los jueces nazis.

                En esa misma línea, Rottleuthner ve la salida al problema del relativismo, en lo que se refiere a fundamentar la invalidez del derecho nacionalsocialista, en construcciones del tipo de la de Fuller sobre la “moral interna del derecho”. En interpretación de Rottleuthner, la doctrina de Fuller plantea “exigencias que el legislador ha de respetar, si quiere asegurar la función social de un ordenamiento jurídico, esto es, la orientación de la acción social por medio del derecho”(ROTTLEUTHNER 1987, p. 388)[26].

                El propio Rottlethner enumera algunos caracteres de aquel derecho que chocan con esos presupuestos lógicos y prácticos de todo ordenamiento (ROTTLEUTHNER 1987, pp. 388-389). Veamos una enumeración más amplia de algunos de esos caracteres o prácticas del dicho derecho y que parecen incompatibles con la existencia real, efectiva y funcional de un auténtico ordenamiento jurídico que sea algo más que ropaje de la fuerza desnuda y arbitraria, la misma que imperaría de idéntica forma sin derecho.

                a) Se atenta contra el principio de igualdad ante la ley. Ese valor constitutivo de la mínima idea de justicia inherente a todo derecho, que Radbruch resaltara y que sigue mostrándose esencial[27], es sustituído por una práctica jurídica que hace primar sobre el tenor legal la ubicación racial y social de los individuos. No sólo se generó un “derecho especial”, basado en la desigualdad racial, sino que se aplicaron normas generales no discriminatorias, como las contenidas en BGB, entendiendo que la reserva de discriminación racial era inmanente a la esencia misma de todo derecho vigente, de modo que se imponía dicho trato diverso por vía interpretativa, incluso contra la letra misma de la ley (MAJER 1987, pp. 156ss; LA TORRE 1987, pp. 623ss). Todo ello está en íntima conexión con los ataques a la idea de generalidad de la ley (MEINCK 1978, pp. 193ss).

                b) La seguridad jurídica quedó irremisiblemente dañada por una práctica jurisprudencial que no respeta el texto legal y que atiende prioritariamente a criterios políticos a la hora de emitir sus decisiones, constituyéndose en caso paradigmático, aunque políticamente perverso, de “uso alternativo del derecho”. Para ello no duda en extirar hasta el infinito los términos legales, cayendo en lo que se ha denominado la “interpretación sin límite”, en anteponer las consideraciones de justicia material a la garantías formales y los textos de la ley, en proclamar un casuismo en detrimento de la generalidad en la aplicación de las normas (BOCK 1984, p. 145; MAUS 1983, p. 29), en abusar de la contraposición entre ley y derecho (HATTENHAUER 1989, pp. 26-27, 30), en llevar a cabo un uso incontrolado de los recursos de la argumentación jurídica (WESEL 1983, p. 143), etc. Con ello quedan patentes, de paso, las virtualidades beneficiosas de un cierto positivismo y formalismo también en la aplicación judicial del derecho, aquel cuyas pautas no garantizan una única solución correcta, por causa de la naturaleza del lenguaje legal, y de otras razones bien conocidas, pero que, al menos, no permite cualesquiera decisiones como compatibles con las normas[28].

                c) Del mismo modo, la inexistencia de seguridad jurídica como previsibilidad y seguridad de obrar para los ciudadanos se manifiesta en la existencia de derecho secreto, emanado directamente del Führer y tenido por superior en la escala normativa, o con la aplicación retroactiva de normas sancionatorias, o con el frecuente uso de la analogía y la intepretación extensiva en derecho penal, o con el incumplimiento de sentencias, habiéndose llegado a reconocer a la Gestapo la posibilidad de “corregir” los fallos de los tribunales que se estimasen demasiado blandos con los encausados, cuestiones todas ellas suficientemente conocidas y documentadas.

                d) En el plano procesal, desaparecen la mayoría de las garantías para los encausados. El proceso se configura como no contradictorio, abundando los casos de acusación coordinada entre fiscal y abogado “defensor”, pues no en vano los abogados juraban como su primer y fundamental deber la fidelidad al Führer y al partido[29]. Además, no se admitía recurso contra decisiones en única instancia del Volksgerichtshof y los tribunales especiales, y no se respetaba el principio non bis in idem. Por lo demás, tampoco se daban las condiciones mínimas que posibilitan la independencia judicial, pues a las presiones políticas y a la propia proclividad partidista de la mayor parte de la judicatura se sumaba una práctica legislativa plagada de claúsulas generales y conceptos indeterminados. Como explica MAUS (1986a, p.44) el carácter “informal” de las normas jurídicas, con su imprecisión e indeterminación hace imposible cualquier auténtica vinculación del juez a la ley, con lo que -siguiente consecuencia- se pierde también la base de la independencia judicial y se facilita la consigna de que esas leyes de contenido impreciso se intepreten con arreglo a los principios del nazismo. Se pasó del sometimiento a la ley a la vinculación a valores, y se elimina con ello la interrelación, que el positivismo recalca, entre independencia judicial y sometimiento a la ley (MAUS 1983, p. 180-181). Esa sería la funcionalidad “antinormativa” de las cláusulas generales.

                e) Todo ese autosabotaje del derecho[30]  se sintetiza en lo que se ha denominado la “carencia planificada de estructura” (geplante Struckturlosigkeit) (SCHULTE 1985, p. 335). Prácticas como las reseñadas, o como la ausencia de un sistema definido y jerarquizado de fuentes del derecho, formando eso que Rottleuthner llama “masa amorfa de fuentes del derecho”, entre las cuales la elección parece ser en cada caso arbitraria (ROTTLEUTHNER 1983b, p. 257), la no separación de poderes ni de funciones, el solapamiento personal, legal y competencial entre Administración pública y partido, etc., aparecen como medios para que la inseguridad consiguiente no permita a los ciudadanos ninguna expectativa fiable, y con ello, ninguna expectativa tampoco sobre la forma de cambiar el sistema o moverse dentro de él al margen de los círculos del partido y el poder.

                ¿Contravienen esos caracteres las notas estructurales que, según Fuller, todo ordenamiento ha de mantener en una cierta medida para que pueda ser coherentemente denominado jurídico? Tales notas serían ocho[31]: todo derecho ha de contener normas generales, las normas han de ser publicadas, los casos de retroactividad han de ser los menos posibles, las normas deben ser comprensibles, no han de ser contradictorias, no tienen que pedir lo imposible, no deben ser modificadas demasiado frecuentemente y debe existir congruencia entre el contenido de las normas y su administración pública, de modo que los ciudadanos puedan atenerse a ellas(FULLER 1967,p. 49).

                Téngase en cuenta que la línea que apunta Fuller es crítica con el positivismo en cuanto que éste trata de mantener la separación conceptual entre derecho y moral, desconociendo la dimensión de moralidad constitutivamente interna a todo derecho. Pero coincide con el positivismo en la negativa a ver en un derecho natural[32], por encima del derecho positivo, la solución para el dilema de la validez y obediencia del derecho aberrante[33]. Igualmente, se muestra en desacuerdo con las apelaciones de Radbruch a un “derecho supralegal” (FULLER 1986, p. 101).

                Para Fuller el “derecho nazi no perdió su condición de derecho por la razón principal de su injusticia material, sino por causa de incongruencia estructural; no por el atentado del contenido de sus normas contra principios materiales de justicia, sino contra las condiciones funcionales de posibilidad del derecho, contra su razón de ser, contra “las condiciones indispensables para la existencia de derecho”. Un derecho que en su estructra misma (por secreto, por retroactivo, etc.) destruye las condiciones de su propia efectividad y función social de dirección de conductas, seguridad y ordenación de interrelaciones, es un derecho que deja de ser tal. A esas condiciones de posibilidad del derecho es a lo que denomina moral interna del derecho. En su vulneración caben grados, que son los mismos en cuya medida ese ordenamiento pierde la cualidad de derecho (FULLER 1967, P. 52).

                Fuller, contrariamente a HART (1962, pp. 40ss), da por buena la imputación de responsabilidad al positivismo. Pero la idea de positivismo que maneja es indiferenciada, como muestra su afirmación de que era el movimiento jurídico claramente imperante en Alemania desde principios de siglo (FULLER 1986,p. 101). No distingue entre el positivismo estatalista y el jurídico formal. Y ya hemos visto que el primero, el realmente mayoritario, sí que puede verse, por su orientación autoritaria y mistificadora de la realidad estatal y la comunidad nacional, como caldo de cultivo de la doctrina y el derecho nazis. Fue el positivismo jurídico formal, en cambio, el que recibió los ataques tanto en Weimar, en el nazismo y tras 1945. Pero ese positivismo formalista es el que aquí he reivindicado como garantía frente a aberraciones jurídicas, y del que se ha dicho que, de haber predominado entre los juristas, no habría permitido otorgar validez, por inconstitucionales, a las normas básicas de aquel ordenamiento, ni habría originado sentencias ilegales, ni derecho secreto o retroactivo, etc. Y ese positivismo creo que es perfectamente compatible con las aserciones de Fuller.

                Así, la aplicación por los tribunales del derecho preestablecido, en lugar de vulnerarlo para crear arbitrariamente las normas que sus inclinaciones morales o políticas les dicten para cada caso[34], es parte de la moral interna del derecho, es decir, de las notas estructurales de su razón de ser o sentido. Según Fuller, los más claros atentados contra la moral interna del derecho en la era de Hitler tuvieron lugar (además de por la existencia de derecho secreto y de derecho sancionador retroactivo) por la vía de la violación de las formas legales siempre que eran políticamente inconvenientes, lo cual ocurría principalmente mediante la vulneración del principio de legalidad por la judicatura, en aras de una jurisprudencia claramente política (FULLER 1986, p. 98). Y aunque Fuller no lo mencione, podemos resaltar que tanto o más determinante fue la violación de los controles formales de validez de las normas, principalmente mediante leyes inconstitucionales, cuya legitimidad y legalidad se quiso salvar, en el caso de las más importantes, mediante aquel engendro teórico denominado “revolución legal”(DANNEMANN 1985; MEYER-HESEMANN 1985).

                Así, tenemos que la solución apuntada por Fuller, a la que Rottleuthner se acogía, nos presenta una nueva salida para el problema de la validez del derecho nacionalsocialista. Si cualquier apelación a la injusticia como razón de invalidez tropieza con la objeción del relativismo valorativo, esta propuesta de Fuller opera sobre terreno menos inestable. El derecho que hoy parece injusto pudo parecer justo ayer a una mayoría de ciudadanos o puede seguir pareciéndolo hoy a alguno, con la correspondiente dificultad de fundamentar la superioridad moral de uno u otro sistema de valores, dificultad típica del iusnaturalismo. Ahora bien, las razones que hacen absurdo un derecho no parecen tan dependientes del cambio de los tiempos o las opiniones. Si el derecho es algo más que mero ejercicio descarnado de la fuerza, si es poder sometido a un orden y no mero orden resultante de un poder entendido como fuerza[35], ha de guardar una cierta lógica interna, no puede incurrir en lo que, en términos importados de la ética discursiva, podemos denominar contradicción pragmática o performativa. Cuando el contenido moral externo del derecho, es decir, los contenidos valorativos de sus normas, o la disposición técnica de las mismas -antinomias, oscuridades…-contradicen esa “moral interna”, impidiendo su operatividad, estaríamos ante la negación pragmática del derecho desde el derecho, ante su autodisolución. Ese sería el caso acontecido bajo el nazismo, caso distinto del de un derecho meramente injusto en sus normas, en su moral externa, el cual sigue siendo derecho, cumple una función de orden que es más positiva que la inexistencia de derecho (NICHOLSON 1973-74 p. 321).

                Si cualquiera que detente un dominio fáctico sobre nosotros puede hacer cualquier cosa de nuestra vida o nuestro bienes; si cualquier acto que hoy realicemos en la confianza de que nada nos lo prohibe, puede conllevarnos mañana una condena por aplicación retroactiva de una norma; si cualquier vulneración de una norma que hoy nos protege puede ser mañana sanada por la acción gratuita del poderoso, etc., nos encontramos, por mucho que el poder y la dominación se disfracen de normas y se acojan a rituales, en la misma situación que si no tuviéramos derecho alguno en una tal sociedad. Si el derecho tiene un fundamento de existencia, si entre individuos racionales y autointeresados importa que haya normas jurídicas, no es para que exista cualquier forma de orden (pues para ello basta el mero ejercicio de la fuerza), sino para que exista esa forma de buen orden u orden mínimamente racional que se llama derecho, y que, en cuanto tal, genera un indispensable componente de previsibilidad de las conductas sociales, de garantías de seguridad personal y de pautas de actuación intersubjetiva[36]. Un derecho sin todo ello es un derecho absurdo. Y seguir llamándolo derecho es tan incongruente como lo sería, por ejemplo, seguir llamando medicina a una práctica terapéutica consistente en sortear para cada paciente entre administrarle un fármaco, un veneno o someterlo al juego de la ruleta rusa. Un derecho con normas injustas sigue siendo derecho, del mismo modo que sigue siendo medicina una práctica terapéutica que se revele errónea o fracasada. Pero un derecho secreto o con normas no destinadas a cumplirse o con garantías que no se respetan, es un sinsentido. Y el derecho nacionalsocialista tuvo seguramente una buena parte de ese sinsentido que hace difícil seguir denóminándolo así, si se quiere mantener una mínima coherencia con lo que en la modernidad se entiende y se vive como tal[37]. Que la ciencia jurídica y la filosofía del derecho lo avalasen significa bien poco al respecto: nos da testimonio de debilidades humanas y de lo descaminado de toda equiparación entre status académico, calidad intelectual e integridad moral.  

 

 

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