La Sociología del Derecho ha ido perfilando la noción de legislación simbólica, que es un concepto capital para entender buena parte de la actividad legislativa de los parlamentos actuales. En Colombia se contienen interesantes indicaciones sobre el tema en el libro de Mauricio García Villegas titulado La eficacia simbólica del derecho (1993). Nos hallamos ante legislación simbólica cuando el legislador produce leyes sobre temas de relevancias social pero con un propósito más propagandístico o puramente político que con el fin de que sean verdaderamente aplicadas. Se trata de buscar la apariencia de que el autor de la norma se preocupa de asuntos de trascendencia pública, mas sin que ponga realmente los medios para que los problemas en cuestión sean en la práctica resueltos y las respectivas sanciones aplicadas. La finalidad de tal proceder es una mera búsqueda de legitimación: no se quiere la eficacia de la ley en cuestión, sino el puro efecto político, salvar las apariencias y ganar votos a base de mero fingimiento. Existen temas especialmente propicios para un tal proceder, como la legislación medioambiental. También se aprecia ese carácter en leyes cuyo contenido es puramente declarativo, por no decir, declamatorio, en las que se proclaman los más nobles objetivos y se afirman los más elevados compromisos sin que, al tiempo, nada de la realidad social resulte afectado o modificado por semejantes brindis al sol.
Va siendo hora de que desarrollemos a la par la idea de jurisprudencia simbólica. Podemos denominar así aquella práctica jurisprudencial mediante la que los jueces se afanan en procurarse una imagen social conveniente a efectos de conseguir réditos inmediatos o futuros, ya sea en la forma de eco mediático positivo, ya como medio para procurarse el día de mañana favores, cargos y prebendas de distinto tipo. Para tales fines las ataduras de la ley suelen resultar molestas, y de ahí que los tribunales poseídos por tal perversión tiendan a hacer uso de métodos o pretextos que aumenten su discrecionalidad. Eso explica buena parte la apoteosis actual del principialismo, la exacerbación del papel de los misteriosos valores constitucionales y la muy sesgada utilización de las artimañas de la ponderación. Con esto no pretendemos atacar ni la noción de principios o valores constitucionales ni el proceder ponderativo, sino sólo resaltar que, en manos de jueces que sean más “políticos” que técnicos esmerados del Derecho, pueden convertirse en la excusa perfecta para una práctica judicial puramente interesada y parcial que se escuda en tales conceptos de moda y guarda así la apariencia de exquisita objetividad. Si hablamos, por ejemplo, de ponderación de principios y derechos constitucionales, basta observar la abismal distancia entre las indicaciones que para su recto uso se contienen en obras como las de Robert Alexy y Carlos Bernal (también autor colombiano) y los desaguisados que con tal pretexto suelen componer las cortes constitucionales.
Convendría desarrollar pautas que permitan detectar la presencia de tal jurisprudencia simbólica en algunos los tribunales. Una, bien elemental, pero muy certera, consiste en cotejar las sentencias con los intereses del poder político establecido. Estamos ante jurisprudencia simbólica cuando una corte se muestra rupturista y revolucionaria, marcadamente progresista, en aquellos asuntos en los que no están en juego derechos de casi nadie o que afectan a muy poca gente, mientras que en los casos que tocan muy directamente los intereses de los gobiernos y los grupos dominantes se tiende a plegar velas y dar la razón al poder que mañana nos puede devolver el favor. Por ejemplo, cuando se declara inexequible un tipo delictivo que apenas se aplica y, sin embargo, no se ve inconveniente constitucional en prácticas en las que se dirime la permanencia de gobiernos y presidentes. Otro indicio lo contemplamos cuando ante la vulneración flagrante de ciertos derechos los tribunales no reaccionan protegiendo inmediatamente a los ciudadanos ahora mismo afectados, sino ordenando a los políticos que hagan cosas en el futuro. Supongamos, para concretar más, que un preso interpone una tutela porque en las condiciones de su encierro corren muy serio peligro sus derechos a la vida, la salud y la integridad física y moral. Cuando el tribunal no responde ordenando que se ponga a ese preso en una cárcel mejor o en la calle, sino que contesta simplemente que debe el gobierno
construir nuevas y mejores cárceles, no está protegiendo el derecho del recurrente, sino aparentando ser mejor político que los que gobiernan.
¿Cómo se puede combatir ese vicio judicial? Evitando la tentación. Si lo que tales magistrados buscan es su propio éxito político, social o económico en el futuro, se debe evitar de antemano la ocasión del mismo. ¿Cómo? Mediante un afinado régimen de incompatibilidades. Bastará, por ejemplo, con establecer una estricta y clara prohibición legal de que los magistrados de las más altas cortes puedan en un plazo de diez o quince años concurrir como candidatos a elecciones políticas, ocupar cargos de designación gubernamental o ser contratados por grandes empresas. Tampoco estaría mal que se les impidiera litigar ante la propia corte que acaban de abandonar y donde seguirán teniendo amigos. Qué cosa mejor que un noble retiro, bien pagado, para quienes han dado lo mejor de sí mismos en el servicio a la Justicia. Que descansen y que no tengan que seguir sacrificándose por nosotros ni humillándose ante nada ni ante nadie. Ya se sabe, además, lo que se dice de la mujer de César…

Juan Antonio García Amado